三、现货交易参与者是否构成非法经营罪的法律分析
非法经营期货业务是《刑法》第225条规定构成非法经营罪的其中一种经营行为，非法经营罪的客观构成要件是经营行为违反国家规定。所谓“违反国家规定”是指违反了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，认定现货交易会员单位或者居间代理商是否构成非法经营罪，关键在于审查其交易行为是否属于违反国家规定从事期货业务。
司法实践中，有关现货交易的纠纷大多为民事案件，在这些民事判决中，有些法院以“交易对象不符合期货合约的构成要件”为由判定现货交易不属于期货交易，以南京中院（2016）苏01民终645号民事判决书为例；有些法院以“现货交易实质是标准化合约的集中交易”为由判定现货交易属于非法期货交易，以重庆市第三中级人民法院（2016）渝03民终35号为例。
而在刑事领域以非法经营罪定性的案件均以现货交易采取集中交易的方式进行标准化合约交易，并以各地证监局的认定意见为裁判依据。因此，争议的焦点就是：以集中交易方式进行标准化合约交易是否属于期货交易？
为了解决上述争议焦点，笔者对相关法律法规、规范性文件进行了梳理如下：
2011年11月11日，《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38 号）第三条规定：任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。该《决定》具体列举了集中交易的方式，但没有对标准化合约进行定义。
2012年7月12日，国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）第二条第（五）款规定：本意见所称的“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。
2012年10月24日，国务院发布的新修改《期货管理条例》第二条规定：期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。
2013年11月8日，商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会联合发布《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令2013年第3号）第十条规定，市场经营者不得以集中方式进行标准化合约的交易。同时，该文件规定国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。
2013年12月31日，中国证监会办公厅发布的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）第二条对“标准化合约”和“集中交易”的认定标准作出如下规定：所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。
根据现有相关规定可知，“以集中交易方式进行标准化合约”不属于国家规定的期货交易，理由如下：
何为“标准化合约”？证监会办公厅发布的111号文，对“标准化合约”进行了定义，目的在于清理整顿现货交易市场不规范的交易行为。现行法律、行政法规，甚至部门规章均没有明确规定，而根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，规范性文件不可在裁判文书被直接适用。
因此，在司法领域，111号文不能直接作为认定“标准化合约”的依据。
有一些法律人认为，111号文是对《期货管理条例》的解释，《期货管理条例》是行政法规，因而111号文规定的“标准化合约”认定标准可用于司法实践。笔者认为，属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，应当由国务院作出解释，111号文的制定机构是证监会办公厅，无权作出解释。退一步讲，即使适用111号文将现货交易对象认定为标准化合约，那么是否意味着“以集中的方式进标准化合约交易”就是“期货交易”，结论明显是否定的。
国务院办公厅发布的37号文与行政法规《期货管理条例》对期货“标准化合约”的规定具有一致性，其特点是除价格外，时间、地点等条款均固定。而证监会办公厅111号文对“标准化合约”的规定突破了时间固定、地点固定的条款约束，与效力更高的文件相抵触。或者，更加准确地说，111号文与其他两个文件规定的是两个不同的概念，111号文针对 “标准化合约”作出定义，《期货管理条例》规定的“期货合约”的定义。司法实践中，一些法院以“集中交易方式进行标准化合约交易”认定为“期货交易”存在逻辑错误，期货合约是标准化合约无可厚非，但反过来标准化合约都是期货合约却不一定成立。
虽然各地法院对此司法认定不一，但作为审判风向标的最高人民法院认定结果是现货交易和现货延期交易不属于期货交易，不适用《期货管理条例》，参考案例：最高人民法院（2015）民申字第2989号。因此，即使现货交易符合期货交易的相关特征，但不能直接认定为期货交易。
综上所述，虽然目前现货商品交易市场上不一定有实物交割，但交易的合约是否属于“标准化合约”没有国家规定，即使属于“标准化合约”，以集中交易方式进行标准化合约交易也没有违反国家规定。因此，现货交易中的参与方不构成非法经营罪。
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