北京市中银（南京）律师事务所 王灿林律师
一、问题的由来
前些年，全国各地陆续设立了一些从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各种类型的交易场所，但因缺乏规范管理，引发了大量投诉与纠纷，2011年-2013年，相关部门出台了一系列规范性文件和整顿措施，规范各类交易场所的经营业务模式，经过整改后得以保留的交易场所，相当于获得了国家相关部门的认可与背书，作为参与平台交易的会员单位及其发展的居间商至少认为平台交易模式是合法合规的。
2016年底，针对商品现货交易市场的整顿风暴再次来临，证监会表态将配合公安等部门予以严厉打击。2017年1月9日由证监会牵头召开了清理整顿各类交易场所部际联席会议第三次会议。此次联席会议提及地方交易场所死灰复燃的问题集中在部分贵金属、原油类商品交易场所开展分散式柜台交易涉嫌非法期货活动。
随后，全国各地警方开展了一系列打击行动，从公开报道来看，今年深圳警方在查处违法现货交易的打击活动中，刑事拘留犯罪嫌疑人404人，经检察机关批准，以诈骗罪逮捕108人，以非法经营罪逮捕7人。笔者通过无讼案例查询发现，已公布的现货交易相关刑事案件共有289起，以诈骗罪定罪的案件有165起，以非法经营罪定罪的案件有84起。其中，有些案件是公安机关以涉嫌诈骗罪立案侦查，检察机关以非法经营罪起诉；有些案件是一审法院判决构成诈骗罪，二审法院改判为非法经营罪。
那么问题是，深圳检察机关对现货交易中的违法活动，以不同的罪名批准逮捕，说明现货商品交易市场上涉嫌的犯罪事实有所不同，办案机关应当予以甄别；司法实践中，不同办案机关对同一案件事实的不同法律定性，直接导致刑罚的重大差异。如果司法机关不能在法律适用上求得一致，必然导致个案处理上的失衡。
打击此类违法犯罪活动固然是充分维护了投资者的财产安全和社会秩序，是应当倡导并且笔者也是积极赞同的。但是，也不免让人担心相关办案机关在打击犯罪的势头下，对一些合法的互联网创新经营模式进行误判，或者将一些不明真相的员工定性为犯罪嫌疑人扩大打击范围。而在司法实践中，也存在着司法尺度与标准的不统一。
笔者近期就正在办理两起此类案件，对此深有体会。因此，本文在探究现货商品交易所运营模式的基础上，结合现有法律法规，从刑事犯罪角度解析现货商品交易中各方的行为该如何定性。
二、现货商品交易模式
目前，现货商品交易所采取的现货交易模式主要是分散式柜台交易和现货延期交易两种，两种交易模式在交易对象和交易制度设计上比较类似，仅在交易方式上有所区别，前者以类似于做市商的模式组织交易活动，后者以撮合配对的方式组织交易活动。说的直白一些，就是分散式柜台交易会员单位与客户是交易对手，也即通常所说的“对赌关系”。鉴于该种模式比较普及且出现的争议较多，本文仅就此种交易模式展开讨论。
官方对分散式柜台交易的定义是指交易场所以做市商的模式组织交易活动，即交易场所发展会员、会员又发展代理商和居间商，层层招揽客户，再由会员在交易场所发布的境外商品实时价格基础上加减一定点差提供买卖报价，与客户进行交易，本质上是会员与客户对赌，客户亏损即为会员盈利。在实际操作过程中，分散式柜台交易模式存在一下一些具体特征：
1、平台在交易层级上设有特别会员和会员。会员单位是投资者的直接交易对手，投资者无论买入还是卖出都会与会员进行成交并成为对手方，而特别会员可以在会员赌不过投资者时，为会员对冲风险敞口。
2、交易平台不具有价格发现功能。平台现行的做法是引入外部价格，这些价格实质上是境外实时行情价格换算为人民币价格。如果境外市场停止运行，这些交易平台也就失去了价格来源。
3、交易平台收入来源主要为交易商缴纳的会员费、以及与交易商对投资者在平台交易生成的各种交易费用（包括交易手续费、隔夜费、点差）的分成。所谓隔夜费，即客户只要持有仓位隔夜，不论是买持仓还是卖持仓，都必须向自己的交易对手缴纳一定费用。
4、实行双向交易（即买空卖空）、T+0连续交易、保证金杠杆交易、当日无负债等类似期货交易的交易制度。
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