三、现货平台运营的电子盘交易是非法期货交易,应当无效
现货交易所平台运营的电子盘交易是非法期货交易,多数还属于超范围经营。现货平台运营的电子盘是否为非法期货交易,根据证监办发(2013)111号文件《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》中附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定,认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言,主要是以标准化合约为交易对象,允许交易者以对冲平仓方式了结交易,而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言,一般有如下特征:
(一)交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外,其他条款相对固定的合约。现货平台将此类合约作为文易对象,订立合约时,并非全额付款,而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金,即可买入或者卖出。投资者下单后(合约订立后),现货平台允许交易者不实际交收,而可通过反向操作、对冲平仓方式买空卖空。
(二)交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易(包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中),并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
集合竞价是指买卖双方按照自己所能接受的心理价格自行进行买卖申报,由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。
连续竞价是指现货市场按照“价格优先、市场优先”等原则形成成交价,如当最高买价与最低卖价相同时,该价格为成交价;当买价高于卖价时,报价在先一方的卖方价格为成交价。
电子撮合是指众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。
现货平台将多个买单和卖单进行归集,然后进行撮合(交易系统自动匹配成交),就是显然的集合竞价和连续竞价。
匿名交易是指对于一项交易标的物,交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。多数情况下,现货平台所设置的交易软件就是匿名交易,即现货平台不能提供投资者的交易对手任何信息。
做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等,不断地向买卖双方提供报价,并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交,从而为市场提供即时性和流动性,并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。现货平台不断发展会员单位,会员单位或者现货平台对外报价,投资者与其会员单位或者现货平台成交,实质上就是做市商机制。
(三)此外现货平台采用的是T+0交易方式,周一至周五全天22小时交易,即买即卖,违反国办发【2012】37号文件第二条第三款“不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易”的规定。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。也就是除了国家正规的四大期货交易所外,其他单位进行T+0交易方式是不允许的。T+0,是一种期货交易制度。
综上所述,现货平台提供的是非法期货交易模式,上述交易模式均可通过现货平台的交易软件以及个案投资者提供的客户报表以及现货平台对外公示公告的交易制度中可以证明。
四、三个被告承担连带赔偿责任的法律分析
笔者认为,现货平台从事非法期货,诱导投资者投资、隐瞒投资风险,超范围经营且侵犯投资者知情权,因此现货平台对于投资者的损失存在过错。
会员单位作为居间人介绍投资者到平台投资,如果平台本身就是非法平台那么居间人也有过错,应承担相应的连带赔偿责任,甚至可以直接依据与会员单位签订的入场协议书或者投资服务协议,依据合同关系也可直接起诉会员单位。
《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发【2011】38号)明确规定:金融机构不得为违法证券期货交易活动提供承销、开户、托管、资金划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务;已提供服务的金融机构,要及时开展自查自清,做好善后工作。开户银行作为金融机构,在现货平台从事非法期货、超范围经营的情况下,仍然为其提供资金结算业务,开户银行成为现货平台的帮凶,因此属于共同侵权。
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